LA REFORMA DE LOS DELITOS
CONTRA EL HONOR EN ARGENTINA
Por: Jorge Eduardo Buompadre
Sumario. I.
Introducción. II. El concepto de honor en
la doctrina argentina. III. Alcance de la reforma de la ley Nº 26.55: aspectos
generales. IV. Los tipos penales afectados. V. El tipo subjetivo antes y
después de la reforma. VI. Formas de atipicidad. Honor y libertad de expresión. Anexo.
I.
INTRODUCCIÓN.
En el ámbito de los delitos contra el honor,
el código penal argentino –contrariamente a otros ordenamientos legislativos- se ha decantado por un sistema bipartito de
clasificación delictiva, esto es, la injuria como tipo básico de imputación y
la calumnia como tipo agravado; en las proximidades de estos dos tipos generales, otras figuras comparten sus
elementos estructurales con la injuria
y, de ese modo, completan el cuadro del
modelo de regulación escogido.
La Ley Nº 26.551, de reciente sanción (BO:
27/11/09), no ha introducido variantes en dicha estructura clasificatoria, vale
decir, que permanece en vigor el modelo bipartito de imputación, aunque sí se han introducido algunas
modificaciones en los tipos de injusto previstos en el Título II del código
penal, cuyo tratamiento veremos más adelante. A la par de estas modificaciones,
la nueva normativa derogó el viejo y cuestionado delito de injuria equívoca o
encubierta previsto en el artículo 112 del texto punitivo y mantuvo la vigencia
de otras estructuras típicas en su redacción originaria.
II.
EL CONCEPTO DE HONOR EN LA
DOCTRINA ARGENTINA.
Desde antigüo se viene sosteniendo en
Argentina, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, un concepto de honor fundado en las cualidades
morales o éticas de las personas o en cualquier otra que tenga vinculación con
el comportamiento o actividad que el individuo desempeñe en el marco de sus
relaciones sociales, como podrían ser por ejemplo, las cualidades o aptitudes
profesionales, jurídicas, familiares, culturales, físicas, psíquicas y sociales
en general [1].
De aquí que el honor haya sido entendido
como “la personalidad o la suma de
cualidades morales, jurídicas, sociales y profesionales valiosas para la
comunidad atribuibles a las personas” [2],
en su doble aspecto de honor objetivo y honor subjetivo; el primero,
constituido por aquellas cualidades que nos pueden atribuir los terceros, vale
decir, concebido como un valor social que correspondería a todas las personas
en general [3], mientas
que el segundo estaría constituido por las cualidades que cada persona en
particular se puede atribuir a sí misma, vale decir, con referencia específica
a la autovaloración o autocalificación que cada uno se hace de sí mismo.
Se ha
seguido, como se puede apreciar, la clásica definición de De Cupis, según la
cual el honor está constituido por “la dignidad personal reflejada en la
consideración de los demás y en el sentimiento de la propia persona”. Con
arreglo a esta modalidad de concebir el honor, entonces, se podría inferir que
en un solo caso la conducta difamatoria alcanzaría aptitud para desacreditar a
otro ante terceros (honor objetivo),
mientras que en el otro caso, la persona sólo podría ser ofendida mediante un
ultraje, esto es, mediante una conducta dirigida a socavar su honra personal
(honor subjetivo).
Como se puede apreciar, en nuestro sistema
legislativo, a diferencia de otros modelos de imputación, se admite de forma
indiferente, a través de dos figuras principales –la calumnia y la injuria- ,
tanto la ofensa difamatoria como el ultraje directamente personal [4].
Esta doble ponderación del honor se ha reflejado
en el código penal argentino en el delito de injuria, al requerir la “deshonra” (honor subjetivo) o el
“descrédito” (honor objetivo) como formas típicas de imputación.
Sin
embargo, un destacado sector doctrinario, aún sin dejar de señalar la importancia
de estos dos aspectos sobre los cuales se edificó tradicionalmente el concepto
de honor, viene proponiendo una
distinción desde otra perspectiva: la
perspectiva constitucional.
En este marco de razonamiento se tiene
dicho que tanto la fama como la autoestima deben ser interpretadas desde una
perspectiva normativa, vale decir, de
acuerdo a lo establecido por el orden jurídico general, con basamento
constitucional. Con ello –se dice- se debe dejar de lado un concepto meramente
fáctico del honor, el que debería ser reemplazado por un concepto intermedio o mixto normativo-fáctico,
que tenga en cuenta no sólo el honor que realmente posea el individuo, sino
también el que esté basado en la
dignidad de la persona humana[5].
El problema que puede presentarse con
propuestas como las que se acaba de mencionar consiste, precisamente, en
determinar –en el caso concreto- quienes tienen “realmente” honor y quienes
no, ponderación que podría conducir a
una franca violación al principio de igualdad, reconocido para todas las
personas en el artículo 16 de la Constitución Nacional.
Si por un lado, concebir al honor desde un
plano exclusivamente fáctico podría generar una actividad discriminatoria en
torno de personas con escaso nivel social, a las que se las tendría por
individuos sin honor, o con un nivel de honor muy bajo, sólo por el hecho de haber nacido en un medio
socioeconómico desfavorable, por otro lado, deberíamos preguntarnos ¿quién
tendría el poder para calificar al sujeto y, a través de tal procedimiento,
determinar el nivel o grado de honor que le correspondería a las personas en un
caso particular?.
Sin perjuicio de ello, creemos que el
código penal argentino se ha decantado, en ambas hipótesis, por un concepto fáctico del honor, al requerir
un comportamiento específico del sujeto
para concretar el delito: “el que deshonrare o desacreditare”, dice el artículo
110, aún después de la reforma de la ley 26.551 [6],
sin que ello importe la aceptación de la improbable posibilidad de que existan
personas con más honor que otras, o directamente personas sin honor.
Idénticas conclusiones caben para el delito
de calumnia (art. 109 CP), cuyo texto en la versión actual de la nueva
legislación demanda la “falsa imputación a una persona física determinada de la
comisión de un delito concreto y circunstanciado que dé lugar a la acción
pública” [7].
Esta exigencia de requerir una conducta determinada como condición a que no se
menoscabe nuestro derecho a no ser desacreditado, permite inferir una
preferencia por una concepción fáctica del bien jurídico protegido.
Vale decir, que al decantarse por esta doble
ponderación del honor (objetivo o trascendente y subjetivo o inmanente) en la
tipificación del delito de injuria, el código penal argentino ha considerado la
tutela de un honor formal o aparente, lo que ha motivado que nos inclinemos por
definirlo como “el conjunto de predicados de la persona que le dan reputación
social y estima propia” [8].
Sin perjuicio de lo expuesto, debemos
reconocer que, hoy por hoy, en el estado actual de nuestro ordenamiento
jurídico, no puede dejar de considerarse
la perspectiva constitucional para una readecuación (¿o revisión?) del concepto
de honor, más aún si recordamos el literal del todavía vigente artículo 117 bis
cuyo texto fue incorporado en su día por
la Ley Nº 25.236 de Protección de los datos personales (hábeas data) y la
sostenida resistencia doctrinal a considerar al honor como el bien jurídico
protegido por esta normativa [9].
En efecto, debido a la reforma de 1994 el
honor ha pasado a configurar un derecho fundamental de las personas, un
atributo esencial del ser humano, que encuentra
sustento y reconocimiento normativo en la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, cuyo artículo 11 declara que: 1. “Toda persona tiene derecho
al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad; 2. Nadie puede ser
objeto de injerencias arbitrarias o abusivas de su vida privada, en la de su
familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales o su
honra o reputación; 3. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley
contra esas injerencias o esos ataques” (art. 75.22, CN).
En conclusión, podríamos afirmar que, desde
la óptica del código penal, se sigue una protección del honor en su sentido
clásico o tradicional (concepción fáctica), esto es, entendido como
heteroestima o la consideración, opinión o estima que los terceros tienen de
nosotros, vale decir, lo que conocemos comunmente por reputación social (honor
objetivo) o autoestima o sentimiento personal de la propia valía (honor
subjetivo), de lo cual surgiría la protección de un “honor formal o aparente”
que permite –como se tiene dicho- la
protección penal con independencia de que se corresponda o no con los méritos
personales de quien lo ostenta o, lo que es igual, sin atender a su grado de merecimiento
por parte del titular del honor así entendido [10]. Esta visión del honor se complementa con la
mirada que debiera hacerse desde una perspectiva constitucional, según la cual
el honor es reconocido, como una manifestación de la dignidad personal, como un derecho fundamental del individuo,
cuya protección no depende de criterios de merecimiento personal, por cuanto es
reconocido a todas las personas por su condición de tales. No existen individuos
sin honor, nos sugiere la manda constitucional. Desde este plano, el honor se encuentra –como se dijo- directamente vinculado a la dignidad humana
(concepción normativa), atributo que corresponde a todos los seres humanos por
igual.
III.
ALCANCE DE LA REFORMA DE LA LEY Nº
26.551: ASPECTOS GENERALES.
La novedosa reforma de la Ley Nº 26.551
se ha proyectado sobre la mayoría de las formas de imputación previstas en los
artículos 109 a 117 bis del Título II, Libro II, del código penal. Sus notas
distintivas permiten afirmar que, por un lado, se han introducido
modificaciones sustanciales en los tipos de injusto tradicionales ( calumnia e
injuria) y, por otro lado, al mismo tiempo de haberse derogado el artículo 112,
que describía la vieja y resistida figura de las calumnias o injurias equívocas
y encubiertas, mantuvo la vigencia de
los delitos de injurias y calumnias propagadas por medio de la prensa (art.
114), las injurias en juicio (art. 115), las injurias recíprocas (art. 116) y
el delito de suministro de información falsa a terceros previsto en el art. 117
bis, cuyo texto fue incorporado por la Ley Nº 25.236 de Hábeas Data.
El antecedente de la reforma de la Ley
Nº 26.551 se remonta a la decisión de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, recaída en el caso “Eduardo Kimel vs. Argentina” [11] el 2 de mayo de 2008, según la cual –se dijo-
“es indispensable que el Tribunal ordene al Estado argentino llevar adelante
una reforma legal de los delitos de calumnias e injurias, y de las normas del
código civil, en tanto el modo en que se encuentran reguladas estas figuras –en
virtud de su redacción y falta de precisión- da vía libre para que los
tribunales argentinos fallen con criterios discrecionales, fomentando el
dictado de numerosas sentencias violatorias de la libertad de expresión…por lo que
debe adecuar en un plazo razonable su derecho interno a la Convención, de tal
forma que las imprecisiones reconocidas por el Estado se corrijan para
satisfacer los requerimientos de seguridad jurídica y, consecuentemente, no
afecten el ejercicio del derecho a la libertad de expresión [12].
De este modo, poco tiempo después del fallo, el Estado argentino -siguiendo los lineamientos del Tribunal
Interamericano-, cumplió formalmente con los compromisos
asumidos y adecuó su derecho interno a las exigencias internacionales en la
materia a través de la reforma de la ley Nº 26.551. Si la reforma se llevó a
cabo en total conformidad con las recomendaciones de la Corte Internacional, en
particular aquella que exigía la reelaboración de los tipos penales por su posible
afectación al principio de legalidad consagrado en el artículo 9 de la
Convención Interamericana de Derechos Humanos, debido principalmente a la
ambigüa e imprecisa formulación de los delitos de calumnias e injurias
previstos en la legislación argentina, es harina de otro costal que no será
objeto de análisis en ésta comunicación.
IV.
LOS TIPOS PENALES AFECTADOS.
Tal como se dijo más arriba, la reforma de
la Ley Nº 26.551 implicó profundas modificaciones en el marco general de los
delitos contra el honor, previstos en el Título II, del Libro II, del código
penal.
Entre las reformas más significativas, se
pueden señalar las siguientes:
1. La nota característica más relevante consiste en que todos los delitos
contra el honor, contrariamente al modelo sancionatorio del texto anterior –que
contemplaba penas de prisión- son
susceptibles ahora de ser castigados sólo con pena de multa, con lo que, en la
práctica, se ha producido una suerte de “desincriminación” en el ámbito punitivo
de operarse el pago anticipado del mínimo de la multa antes de iniciado el
juicio o debate, circunstancia que conducirá a la extinción de la acción penal
(art. 64, CP)[13] . Sin perjuicio
de ello, con arreglo al propio texto legal no habrá delito (ni de calumnias ni
de injurias) cuando la imputación versare sobre “asuntos de interés público o cuando no fuere asertiva”.
2.
Con respecto a la acción típica,
se determina en forma expresa en el
delito de calumnia (art. 109 CP), que la falsa imputación del delito debe
ser “concreta
y circunstanciada”, tal como se venía exigiendo desde tiempo atrás por la
doctrina y jurisprudencia tradicionales [14].
Esta exigencia es coherente con la supresión de las injurias o calumnias
equívocas o encubiertas.
3.
Con relación a los sujetos
pasivos, se establece expresamente que
el ofendido sólo puede ser una “persona
física determinada”, con lo cual queda superada la antigüa polémica doctrinal acerca de si las
personas jurídicas podían ser o no sujetos pasivos de estos delitos.
4.
Con relación al delito de injurias
(art. 110, CP), la incorporación en el texto de la expresión “intencionalmente”, parecería indicar que el tipo subjetivo queda
circunscripto sólo al dolo directo, descartándose toda posibilidad de su
comisión con dolo eventual. Volveremos sobre esta cuestión al abordar la
temática relacionada con el llamado “animus
injuriandi”.
5.
En el ámbito de la “exceptio veritatis” (art. 111, CP), de
un lado se prescribe la regla general de prohibición de la prueba de la verdad
en los casos de injuria (no así en la calumnia, que la regla sigue siendo la
libertad probatoria), salvo en dos situaciones expresamente prevista en la ley:
1) si el hecho atribuido a la persona ofendida, hubiere dado lugar a un proceso
penal, y 2) si el querellante pidiere la prueba de la imputación dirigida
contra él. En cualquiera de estas hipótesis de excepción, la prueba de la
verdad de la imputación implicará para el acusado la exención de la pena. De
otro lado, ha quedado eliminado el inciso primero del texto anterior, que
permitía la prueba de la verdad en aquellas situaciones en las que la
imputación hubiere tenido por objeto defender o garantizar un interés público
actual. No obstante ello, la cuestión relativa al interés público fue
trasladada a los delitos de calumnia e injuria previstos en los artículos 109 y
110, como presupuesto de atipicidad.
6.
Recogiendo un viejo reclamo
doctrinal, el legislador argentino decidió finalmente suprimir el artículo 112
del código penal, cuyo texto prescribía el delito de calumnia o injuria
equívoca o encubierta. De este modo, se mantuvo la coherencia con la redacción
dada a los tipos de calumnia e injuria, que en la nueva estructura legal exigen
que las imputaciones contra el honor sean concretas, circunstanciadas y
dirigidas contra una persona física determinada.
7.
El delito de publicación o
reproducción de injuria o calumnia inferida por otro (art. 113, CP) se mantiene
parcialmente con su texto original, pero con un párrafo agregado según el cual
corresponderá el castigo del ofensor “siempre
que el contenido de la expresión injuriosa o calumniosa no fuera atribuido en
forma sustancialmente fiel a la fuente pertinente”. Vale decir que, con
arreglo a la citada prescripción legal, la publicación o reproducción de
expresiones, noticias, opiniones, informaciones, crónicas, etc., ofensivas proferidas por un tercero, no responsabilizará
al autor (por lo general, un periodista) sólo cuando la transmisión o
comunicación coincide fielmente con la fuente que originó la información, único
supuesto en que le divulgación de la injuria no genera responsabilidad [15].
Sobre esta novedosa disposición, cabe poner de relieve dos aspectos que nos han parecido de gran importancia:
uno, que la reforma ha introducido un párrafo final en el artículo que
consideramos innecesario, por cuanto se limita a repetir expresiones análogas ya establecidas en el
artículo 109 del código penal relativo al delito de calumnia, en el sentido de
que “en ningún caso configurará delito de
calumnias las expresiones referidas a asuntos de interés público o las que no
sean asertivas”, el otro que, no obstante estar previsto en el tipo penal
la publicación o reproducción de injurias
y calumnias inferidas por otro, la
situación de atipicidad sólo alcanza a estas últimas, todo lo cual demuestra la
apresurada y poco reflexiva actividad del legislador respecto de esta cuestión.
Tratándose el delito de publicación o reproducción de injurias o calumnias de
un tipo penal autónomo, distinto del cometido por el autor originario de la
ofensa [16]
y, a fin de evitar confusiones o errores de interpretación, la situación de atipicidad legal impuesta por
la normativa debió hacer referencia –como antes se dijo- al tipo penal previsto
en el mismo artículo 113 y no sólo al descripto en el artículo 109. El error
del legislador, en este supuesto, ha sido más que manifiesto, pero –como se
puesto de relieve en la doctrina- deberá interpretarse el texto en el sentido
de que la publicación o reproducción de injurias o calumnias proferidas por un
tercero serán atípicas cuando estén referidas a asuntos de interés público, no sean
asertivas o sea citada la fuente originaria que generó la información [17].
8.
Con respecto a la retractación
prevista en el art. 117, la reforma ha producido tres modificaciones
importantes: una, relativa al autor de
la misma, otra referida al sujeto pasivo de la injuria o calumnia y,
finalmente, una última relacionada con los efectos de la retractación. Por la
primera de estas modificaciones (relativa al sujeto activo de la calumnia o
injuria), se ha sustituido la palabra “culpable” del texto anterior por la de acusado. El cambio de roles del sujeto activo
ha sido correcta, por cuanto culpable es sólo quien ha sido declarado tal por
sentencia firme, mientras que “acusado” es aquella persona imputada de la
comisión de un delito y, como establece la propia normativa, la retratación
producirá la eximición de la pena únicamente cuando se realice “antes de contestar
la querella o en el acto de hacerlo”, oportunidades que presuponen un proceso
penal en trámite. La segunda
modificación, como dijimos, tiene
relación con el sujeto pasivo del delito: se elimina la frase “contra un
particular o asociación” que traía el texto anterior quedando, de este modo, superada la polémica
doctrinal acerca de si las personas jurídicas podían o no ser sujetos pasivos
de los delitos contra el honor. Con arreglo al texto en vigor la imputación
calumniosa o injuriosa sólo puede ser dirigida contra una “persona física
determinada”, vale decir que las
personas jurídicas no pueden ser sujetos pasivos ni de injuria ni de calumnia.
Debemos destacar, sin embago que, si entendemos –como antes se dijo- que el
honor, como bien jurídico penal, es una manifestación de la dignidad humana, un
derecho fundamental y personalísimo del ser humano, un atributo esencial del
individuo, entonces debemos reconocer
como acertada la decisión del legislador de suprimir la frase “contra un
particular o asociación” del texto anterior y reemplazarla por la expresión
“acusado”, por cuanto aquel atributo no puede ser predicable de las personas
jurídicas o colectivas. Por último, la tercera modificación se refiere a los
efectos de la retractación en el caso judicial: no importará para el acusado –dice la ley- la aceptación de su culpabilidad. Sobre esta nueva fórmula, se ha
dicho que la modificación ha significado un cambio en la naturaleza jurídica de
excusa absolutoria que tenía el instituto por la de un modo alternativo no
penal de resolución del conflicto [18].
Sin embargo, aún cuando esta opinión sea atendible, nos parece que olvida que
es la propia ley la que establece la exención de pena del acusado al decir “…quedará exento de pena…”, con lo que se
mantiene el carácter de excusa absolutoria de la retractación, no implicando
para el acusado la aceptación de su culpabilidad, aún cuando ella sea
reconocida en juicio, la que deberá ser establecida en el respectivo fuero
civil mediante sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada. No obstante lo
dicho, creemos que la inclusión de este párrafo ha sido totalmente innecesaria,
ya que producirá más problemas que soluciones en la interpretación y aplicación
en la praxis.
9. Por último, cabe señalar que la
Ley Nº 26.551 ha mantenido en su redacción anterior los artículos 114 (injurias
y calumnias propagadas por medio de la prensa), 115 (injurias vertidas en
juicio), 116 (injurias recíprocas) y 117 bis (suministro de información falsa a
terceros).
V.
EL TIPO SUBJETIVO ANTES Y DESPUÉS
DE LA REFORMA.
Tradicionalmente se ha entendido por
la opinión mayoritaria de nuestra doctrina y jurisprudencia, que los delitos
contra el honor son delitos dolosos y que admiten las diversas formas del dolo
(directo y eventual) [19].
El texto original del delito de injuria
decía: “el que deshonrare o desacreditare a otro…”, mientras que el texto
actual dice: “El que intencionalmente deshonrare
o desacreditare a una persona física determinada…”.
Frente a la nueva redacción impuesta
por la Ley Nº 26.551, debemos preguntarnos: la expresión “intencionalmente” incluida por la reforma ¿determina un cambio
de interpretación en el tipo subjetivo de la injuria o se trata de una
expresión innecesaria que nada cambia en el ámbito subjetivo del delito?. Con
otros términos, la inclusión de este elemento en el tipo subjetivo de la
injuria ¿significa un retorno a la abandonada teoría del animus injuriandi?.
Como es sabido, algunos autores han
pretendido encontrar la justificación del ánimus
injuriandi en la naturaleza puramente intencional de los delitos contra el
honor [20],
circunstancia que conduciría a exigir, para la perfección típica, la
concurrencia de este particular elemento en el tipo subjetivo de la injuria.
Sin embargo, tal postura doctrinal no dice
nada nuevo sobre esta cuestión, olvidando que, como principio general, todos los delitos son de naturaleza
intencional, esto es, dolosos. Los tipos imprudentes son de naturaleza
excepcional. De aquí que la injuria configure un tipo penal que exija la
concurrencia de dolo y, en tal dirección, el autor debe obrar con conocimiento
y voluntad de realización de todos los elementos objetivos del tipo. Con otras
palabras, el dolo supone siempre la intención de realizar todos los elementos del
tipo delictivo [21]. Por
ello, el agregado que se ha hecho en la redacción legal introduciendo la
expresión “intencionalmente”, además de
ser totalmente innecesaria, nada añade al concepto de dolo.
Esta expresión no constituye más que una referencia
subjetiva incorporada al tipo legal, cuya finalidad no es otra que la de
ratificar, por un lado, la naturaleza eminentemente dolosa del delito de
injuria, y por otro lado subrayar la concurrencia del dolo directo como única
forma de cumplir el tipo subjetivo. De este modo, quedan fuera de la
tipificación penal la comisión
dolosa-eventual y las formas imprudentes.
No se trata de un “elemento subjetivo del
injusto” distinto del dolo, porque no encuentra correlato en el tipo objetivo,
vale decir, porque no hace referencia ni va dirigido a la realización de ningún
elemento objetivo del tipo sino a algo que está fuera de él [22]. Sobre esta cuestión se tiene dicho que “no
todas las connotaciones o momentos subjetivos que contenga un tipo legal deben
ser calificados como elementos subjetivos del injusto; determinadas referencias
subjetivistas no tienen ese significado, pudiendo citarse, entre otras, aquellas expresiones utilizadas por algún
tipo que no pretenden más que reforzar la exigencia de la concurrencia de dolo
directo, por ej. los términos “a propósito”, “intencionadamente”, etc.” [23].
Las tesis que propugnamos puede ser sustentable también desde la forma
descriptiva adoptada por el texto legal: este no dice el que “con el ánimo (o
la finalidad, o el fin, etc.) de…” (no
adopta ninguna preposición para integrar el tipo subjetivo), sino que comienza
diciendo “el que (intencionalmente)…”, con lo que queda suficientemente claro
el rechazo legislativo de la inserción de cualquier elemento finalista en el
tipo subjetivo distinto del dolo.
En conclusión, aún cuando en la comisión del
tipo de injuria no resulte excluyente el ánimus
injuriandi (se puede perseguir la finalidad de deshonrar o desacreditar),
el tipo subjetivo sólo resulta compatible con el dolo directo, sin que sea
necesaria la concurrencia de un particular elemento subjetivo del injusto
adicional distinto del dolo.
Sin perjuicio de ello, con arreglo al estado
actual de nuestro ordenamiento jurídico hay que destacar que estas conclusiones
son válidas sólo con respecto al delito de injuria. El delito de calumnia, por
el contrario, no ha experimentado ninguna modificación en el tipo subjetivo, de
modo que su comisión será compatible tanto con el dolo directo como con el dolo
eventual.
VI.
FORMAS DE ATIPICIDAD. HONOR Y LIBERTAD DE
EXPRESION.
La Ley Nº 26.551 establece dos formas
de atipicidad: cuando las expresiones injuriosas o calumniosas estén referidas
a asuntos de interés público o cuando
no sean asertivas.
Sin embargo, el literal del artículo
110, en el último párrafo expresa: Tampoco
configurarán delito de injurias los calificativos lesivos del honor cuando
guardasen relación con un asunto de interés público, con lo que parecería
que la norma prevé un tercer supuesto de atipicidad. Da la impresión que el
legislador ha querido decir dos cosas distintas al imprimir diferente redacción
a dos textos que parece que contemplan un mismo supuesto, al desincriminar
aquellas conductas que, por un lado, configuran expresiones “referidas” a
asuntos de interés de interés público y, por otro lado, hacer lo propio con
conductas (que denomina “calificativos”) que “guardasen relación” con un asunto
de interés público. La fórmula, como se
puede apreciar, no ha sido feliz, y traerá más confusiones que claridad en la
interpretación de cuándo estamos frente a una imputación vinculada a un asunto
de interés público. En todo caso, cualquiera sea la situación que se presente
(sea o no un calificativo), lo que importa es que la conducta sea “imputativa”,
esto es, que ponga a cargo de alguien una conducta, un vicio, una costumbre o
calidades susceptibles de ser apreciadas peyorativamente para la personalidad
del ofendido y sea considerada a partir de una perspectiva ético-social que
implique un juicio disvalioso para las ideas vigentes en la comunidad [24],
cuando dicha conducta se encuentre vinculada a un asunto de interés público.
Estas formas de exención de
responsabilidad han sido introducidas por la reforma a fin de evitar la
punición de los medios de prensa en la difusión de la crónica o información
periodística, respondiendo a la idea de preservar la libertad de expresión
frente al avance del poder penal del Estado en el marco de una República
democrática y pluralista.
En la evolución doctrinaria y
jurisprudencial que han tenido los delitos contra el honor cometidos por medio
de la prensa, se han desarrollado, en lo fundamental, dos construcciones
normativas, una, conocida como “doctrina Campillay” [25]
y la otra como doctrina de la “real malicia” [26].
En ambas doctrinas se ha pretendido encontrar , no sólo un punto de inflexión
entre los intereses que aparecen contrapuestos en el conflicto entre la
libertad de expresión y los delitos contra el honor cometidos por medio de la
prensa, sino también –como se tiene dicho- un punto de equilibrio razonable
entre la función de la prensa y los derechos individuales que hubieran sido
afectados por comentarios lesivos a funcionarios públicos, figuras públicas y
aún particulares que hubieran intervenido en cuestiones de interés público
objeto de la información o la crónica [27].
Sin embargo, después de la reforma de la
Ley Nº 26.551, creemos que estos precedentes han dejado de ser aplicables,
debido a que la nueva normativa desincrimina cualquier imputación ofensiva que
esté referida a asuntos de interés público o cuando no fuere asertiva. La ley
es categórica al decir: “En ningún caso
configurarán delito de…”. Por lo tanto, cuando la expresión injuriosa o
calumniosa haga referencia a
funcionarios públicos, a cuestiones de interés público o institucional en las
que se encuentren involucrados funcionarios públicos o particulares, etc., o cuando tales expresiones no sean asertivas (aún
cuando no hagan referencia a asuntos de relevante interés público), vale decir, cuando no atribuyan directamente
el hecho a alguna persona en forma determinada o circunstanciada (frases
asertivas), no hará incurrir en responsabilidad penal al sujeto que las
profirió o divulgó. Si, por el contrario, las expresiones tienen relación con
particulares que no se encuentran vinculados a asuntos de interés público, los
criterios de responsabilidad deberán ser ponderados en función a los principios
comunes del código penal.
a)
Interés público. Un asunto es de interés público cuando en él
se encuentra comprometido el interés general o institucional, o funcionarios o figuras
públicas cuya actividad reviste un interés general y que interesa a la sociedad
preservar. El interés público es el que compete a toda la comunidad política y social;
es el interés jurídico del Estado y de la generalidad de la comunidad política.
No se trata de un interés común del gobierno ni del público ni de un grupo de
personas sino, en todo caso, de un interés del público por los actos de
gobierno.
b)
Expresiones no asertivas. Una expresión es asertiva cuando es afirmativa, vale
decir, cuando da por cierta alguna cosa. Las imputaciones ofensivas efectuadas por medio
de la prensa no son asertivas cuando la agencia de noticias, el periódico, el
diario, la empresa periodística, etc.,
se limitan a difundir la información, sin hacerla suya, como de creación
propia. Como se infiere de “Campillay” (segunda regla), todo medio de prensa es
responsable –si se dieran los demás requisitos- de la falsedad sustancial de las
noticias expuestas asertivamente y como propias, que afecten la reputación de
una persona; de ahí que no se presenta tal responsabilidad cuando el medio
utiliza un tiempo de verbo potencial, ya que faltaría el carácter asertivo de
la información.
Las doctrinas “Campillay” y de la “real
malicia”, así como la “exención de pena” establecida por la Ley Nº 26.551 para
los delitos de calumnias e injurias, han sido elaboradas para preservar el
amplio ejercicio de la libertad de prensa que debe imperar en el marco de un
Estado constitucional de derecho. Pero, hay que dejar sentado que, su
aplicación, no es sólo para periodistas
sino para todas las personas [28].
ANEXO
LEY Nº 26.551 DE REFORMAS AL CÓDIGO
PENAL
(sanc. 18/11/2009; promul. 26/11/2009; publ. 27/11/2009)
El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina reunidos en Congreso, etc. sancionan con fuerza de Ley:
Art . 1.- Sustitúyese el artículo 109 del Código Penal de la Nación, por el siguiente:
Art. 109.- La calumnia o falsa imputación a una persona física determinada de la comisión de un delito
concreto y circunstanciado que dé lugar a la acción pública, será reprimida con multa de pesos tres mil ($ 3.000.-) a pesos treinta mil ($ 30.000.-). En ningún caso configurarán delito de calumnia las expresiones referidas a asuntos de interés público o las que no sean asertivas.
Art . 2.- Sustitúyese el artículo 110 del Código Penal de la Nación, por el siguiente:
Art. 110.- El que intencionalmente deshonrare o desacreditare a una persona física determinada será
reprimido con multa de pesos mil quinientos ($ 1.500.-) a pesos veinte mil ($ 20.000.). En ningún caso configurarán delito de injurias las expresiones referidas a asuntos de interés público o las que no sean asertivas. Tampoco configurarán delito de injurias los calificativos lesivos del honor cuando guardasen relación con un asunto de interés público.
Art . 3.- Sustitúyese el artículo 111 del Código Penal de la Nación, por el siguiente:
Art. 111.- El acusado de injuria, en los casos en los que las expresiones de ningún modo estén vinculadas con asuntos de interés público, no podrá probar la verdad de la imputación salvo en los casos siguientes:
1) Si el hecho atribuido a la persona ofendida, hubiere dado lugar a un proceso penal.
2) Si el querellante pidiera la prueba de la imputación dirigida contra él.
En estos casos, si se probare la verdad de las imputaciones, el acusado quedará exento de pena.
Art . 4.- Derógase el artículo 112 del Código Penal de la Nación.
Art . 5.- Sustitúyese el artículo 113 del Código Penal de la Nación, por el siguiente:
Art. 113.- El que publicare o reprodujere, por cualquier medio, injurias o calumnias inferidas por otro, será reprimido como autor de las injurias o calumnias de que se trate, siempre que su contenido no fuera atribuido en forma sustancialmente fiel a la fuente pertinente. En ningún caso configurarán delito de calumnia las expresiones referidas a asuntos de interés público o las que no sean asertivas.
Art . 6.- Sustitúyese el artículo 117 del Código Penal de la Nación, por el siguiente:
Art. 117.- El acusado de injuria o calumnia quedará exento de pena si se retractare públicamente, antes de contestar la querella o en el acto de hacerlo. La retractación no importará para el acusado la aceptación de su culpabilidad.
El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina reunidos en Congreso, etc. sancionan con fuerza de Ley:
Art . 1.- Sustitúyese el artículo 109 del Código Penal de la Nación, por el siguiente:
Art. 109.- La calumnia o falsa imputación a una persona física determinada de la comisión de un delito
concreto y circunstanciado que dé lugar a la acción pública, será reprimida con multa de pesos tres mil ($ 3.000.-) a pesos treinta mil ($ 30.000.-). En ningún caso configurarán delito de calumnia las expresiones referidas a asuntos de interés público o las que no sean asertivas.
Art . 2.- Sustitúyese el artículo 110 del Código Penal de la Nación, por el siguiente:
Art. 110.- El que intencionalmente deshonrare o desacreditare a una persona física determinada será
reprimido con multa de pesos mil quinientos ($ 1.500.-) a pesos veinte mil ($ 20.000.). En ningún caso configurarán delito de injurias las expresiones referidas a asuntos de interés público o las que no sean asertivas. Tampoco configurarán delito de injurias los calificativos lesivos del honor cuando guardasen relación con un asunto de interés público.
Art . 3.- Sustitúyese el artículo 111 del Código Penal de la Nación, por el siguiente:
Art. 111.- El acusado de injuria, en los casos en los que las expresiones de ningún modo estén vinculadas con asuntos de interés público, no podrá probar la verdad de la imputación salvo en los casos siguientes:
1) Si el hecho atribuido a la persona ofendida, hubiere dado lugar a un proceso penal.
2) Si el querellante pidiera la prueba de la imputación dirigida contra él.
En estos casos, si se probare la verdad de las imputaciones, el acusado quedará exento de pena.
Art . 4.- Derógase el artículo 112 del Código Penal de la Nación.
Art . 5.- Sustitúyese el artículo 113 del Código Penal de la Nación, por el siguiente:
Art. 113.- El que publicare o reprodujere, por cualquier medio, injurias o calumnias inferidas por otro, será reprimido como autor de las injurias o calumnias de que se trate, siempre que su contenido no fuera atribuido en forma sustancialmente fiel a la fuente pertinente. En ningún caso configurarán delito de calumnia las expresiones referidas a asuntos de interés público o las que no sean asertivas.
Art . 6.- Sustitúyese el artículo 117 del Código Penal de la Nación, por el siguiente:
Art. 117.- El acusado de injuria o calumnia quedará exento de pena si se retractare públicamente, antes de contestar la querella o en el acto de hacerlo. La retractación no importará para el acusado la aceptación de su culpabilidad.
[1] Conf. Creus Carlos y Buompadre Jorge Eduardo, Derecho Penal, parte
especial, 7ma. Edición actualizada y ampliada, T.1, pag. 131, Editorial AStrea,
2007.
[2] Conf. Núñez Ricardo C., Derecho penal argentino, T. IV, pag. 19,
editorial Bibliográfica Omeba, Buenos Aires, 1964.
[3] Parecería ser éste el concepto de honor propuesto por Fellini Zulita,
Tutela del honor en las personas jurídicas en la legislación penal argentina,
en El Derecho Penal Hoy, pag. 275, Ediciones Del Puerto, Bs. As., 1995.
[4] Conf. Creus Carlos y Buompadre Jorge Eduardo, op.cit., pag. 132.
[5] Conf. Donna Edgardo Alberto,
Derecho penal, parte especial, tomo 1, pag. 307, Editorial
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999. Una postura similar se sostiene en la
doctrina española por Berdugo Gómez de la Torre Ignacio, Revisión del contenido
del bien jurídico honor, en El Poder Penal del estado –Homenaje a Hilde
Kaufmann- pag. 255 y sig., Editorial Depalma, Buenos Aires, 1985.
[6] El texto reformado decía: “El que deshonrare o desacreditare a otro,
será reprimido con multa de mil quinientos a noventa mil pesos o prisión de un
mes a un año”.
[7] El texto anterior decía: “La calumnia o falsa imputación de un delito que
dé lugar a la acción pública, será reprimida con prisión de uno a tres años”.
[8] Conf. Buompadre Jorge Eduardo, Tratado de Derecho penal, parte
especial, T.1, pag. 297, editorial Astrea, Buenos Aires, 2009.
[9] Véase nuestra crítica a la introducción del art. 117 bis al Título II
del código penal, en Tratado de derecho penal, cit., T. I, pag. 347 y sig.; en
idéntico sentido, Bertoni Eduardo Andrés, EL bien jurídico tutelado en los
delitos contra el honor: ¿sigue siendo el mismo aun después de la sanción de la
Ley de hábeas data?, LL-t.2001-B-364.
[10] Conf. Laurenzo Copello Patricia, Los delitos contra el honor, pag. 16,
Tirant lo Blanch –Colección Los Delitos-, Nº 47, Valencia, 2002.
[11] Eduardo Gabriel Kimel (periodista y escritor argentino), escribió
–entre varias obras- el libro “La masacre de San Patricio”, una investigación
acerca del asesinato de cinco religiosos palotinos ocurrido en 1976, durante la
dictadura militar, obra en la que cuestionaba la actuación de los
investigadores, en particular la del juez a cuyo cargo estuvo la investigación
de los homicidios. Este juez promovió una querella criminal contra Kimel, quien
fue posteriormente condenado por la Sala IV de la Cámara de Apelaciones en lo
Criminal y Correccional de la Capital Federal (con previa intervención de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación) a la pena de un año de prisión y al
pago de un multa de 20.000 pesos, por el delito de calumnia.
[12] El texto completo de la sentencia se puede leer en ……(internet)
[13] Art. 64, cód. penal: “La acción penal por delito reprimido con multa
se extinguirá en cualquier estado de la instrucción y mientras no se haya
iniciado el juicio, por el pago voluntario del mínimo de la multa
correspondiente y la reparación de los daños causados por el delito. Si se
hubiese iniciado el juicio deberá pagarse el máximo de la multa
correspondiente, además de repararse los daños causados por el delito. En ambos
casos el imputado deberá abandonar en favor del Estado, los objetos que
presumiblemente resultarían decomisados en caso que recayera condena. El modo
de extinción de la acción penal previsto en este artículo podrá ser admitido
por segunda vez si el nuevo delito ha sido cometido después de haber
transcurrido ocho años a partir de la fecha de la resolución que hubiese
declarado la extinción de la acción penal en la causa anterior”.
[14] Conf. Buompadre Jorge Eduardo, Tratado de derecho penal, cit., pag.
324; en el mismo sentido Breglia Arias Omar y Gauna Omar, Código penal
comentado, 6ta. Edición, T.1, pag. 986, Editorial Astrea, 2007. CNCyC, sala 5,
10/3/03; Cám.Pen. Catamarca, 9/6/00; CNCyC, sala 6, 28/5/02; Sup.Trib.Just. La
Rioja, sala A, 14/5/99, todos cit. Por Romero Villanueva Horacio J., Código
penal de la Nación, 3ra. Edición, pag. 432,
Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2008.
[15] Para mayores detalles sobre el secreto periodístico y las fuentes de
información, puede verse Badeni Gregorio, Tratado de libertad de prensa,
LexisNexis-Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2002; Ventura Adrián, Libertad de
expresión y garantías, Editorial La Ley, Buenos Aires, 2009; De Luca Javier
Augusto, Libertad de prensa y delitos contra el honor, Editorial Ad-Hoc, Buenos
Aires, 2006.
[16] Conf. Buompadre Jorge Eduardo, Tratado de derecho penal, cit., pag.
331 y sig.; en el mismo sentido Breglia Arias Omar y Gauna Omar, op.cit., pag.
1005
[17] Conf. De Luca Javier, Libertad de prensa y delitos contra el honor,
cit., pags. 409 y sig.; del mismo, Delitos contra el honor y medios. Comentario
a la ley 26.551, modificatoria del código penal, Revista de Derecho Penal y
Procesal Penal, Nº 3, pag.448, Abeledo Perrot, marzo 2010. En el mismo sentido,
Catucci Silvina G., Libertad de prensa, calumnias e injurias, pags. 73 y sig.,
Ediar, Buenos aires, 2004.
[18] Conf. De Luca Javier Augusto, Delitos contra el honor y medios.
Comentario a la ley 26.551, modificatoria del código penal, cit., pags. 448 y
sig.
[19] Sobre el particular, confr. Buompadre Jorge Eduardo, Tratado de
derecho penal, cit., pag. 318; Creus Carlos y Buompadre Jorge Eduardo, Derecho
penal, parte especial, T.1, pag. 149, Editorial Astrea, 2009.
[20] Véase, sobre esta cuestión, Muñoz Lorente José, Libertad de
información y derecho al honor en el código penal de 1995, Tirant Monografías,
Nº 93, pags. 265 y sig., Valencia, 1999.
[21] Conf. Luzón Peña Diego-Manuel, Curso de Derecho penal, parte general,
T.1, pag. 413, Editorial Universitas S.A., Madrid, 1996
[22] Conf. Muñoz Lorente José, op.cit., pags. 270 y sig.; en el mismo
sentido Bacigalupo Enrique, Principios de derecho penal, Akal-Iure, 5ta.
Edición, pag. 241, 1998; Stratenwerth
Günter, Derecho penal, parte general, T.I, El Hecho punible, 4ta. Edición, pag.
201, Hammurabi, Buenos Aires, 2000. Para un análisis más detallado sobre los
elementos subjetivos del injusto, confr. Polaino Navarrete Miguel, Los
elementos subjetivos del injusto en el código penal español, Publicaciones de
la Universidad de Sevilla, Nº 13, 1972; del mismo, El injusto típico en la
teoría del delito, ediciones Mave, Corrientes, Argentina, 2000.
[23] Conf. Quintero Olivares
Gonzalo, Curso de Derecho penal, parte general, Cedes Editorial, pag. 256, Barcelona, 1997.
[24] Conf. Buompadre Jorge Eduardo, Tratado de derecho penal, cit., pag,
316.
[25] CSJN, “Campillay Julio César
vs. La Razón y otros, 15/5/86 (Fallos, 308:789). Para mayores detalles de este
caso y de otros en los que han sido aplicadas las reglas de esta doctrina, ver
Badeni Gregorio, op.cit., pags. 517 y sig.; igualmente, puede confr. Catucci
Silvina g., op.cit., pags. 74 y sig.
[26] El primer precedente en el que la CSJN emplea esta doctrina, es en el
caso “Vago Jorge Antonio c/Ediciones La Urrraca S.A.”, 19/11/91 (Fallos,
314:1517). Un completo análisis de esta doctrina puede verse en García Vitor
Enrique, Doctrina de la Real Malicia. Evolución. Su importancia en la
consideración de los injustos contra el honor. Necesidad de acudir al estándar
en el derecho argentino, en Derecho Penal-Derecho Procesal Penal, Libro
Homenaje a Carlos Alberto Contreras Gómez (Dir: Jorge Eduardo Buompadre), pags.
260 y sig., Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1997.
[27] Conf. Catucci Silvina G., op.cit., pag. 96.
[28] Conf. Badeni Gregorio, op.cit., pag. 565.
