LA REFORMA DE LOS DELITOS CONTRA EL HONOR EN ARGENTINA

LA REFORMA DE LOS DELITOS CONTRA EL HONOR EN ARGENTINA

                                                  Por: Jorge Eduardo Buompadre

Sumario. I. Introducción. II. El concepto de honor en la doctrina argentina. III. Alcance de la reforma de la ley Nº 26.55: aspectos generales. IV. Los tipos penales afectados. V. El tipo subjetivo antes y después de la reforma. VI. Formas de atipicidad. Honor y libertad de expresión.  Anexo.

I.                    INTRODUCCIÓN. 

   En el ámbito de los delitos contra el honor, el código penal argentino –contrariamente a otros ordenamientos legislativos-  se ha decantado por un sistema bipartito de clasificación delictiva, esto es, la injuria como tipo básico de imputación y la calumnia como tipo agravado; en las proximidades de estos dos tipos  generales, otras figuras comparten sus elementos estructurales  con la injuria y, de ese modo,  completan el cuadro del modelo de regulación escogido.

    La Ley Nº 26.551, de reciente sanción (BO: 27/11/09), no ha introducido variantes en dicha estructura clasificatoria, vale decir, que permanece en vigor el modelo bipartito de imputación,  aunque sí se han introducido algunas modificaciones en los tipos de injusto previstos en el Título II del código penal, cuyo tratamiento veremos más adelante. A la par de estas modificaciones, la nueva normativa derogó el viejo y cuestionado delito de injuria equívoca o encubierta previsto en el artículo 112 del texto punitivo y mantuvo la vigencia de otras estructuras típicas en su redacción originaria.

  

II.                  EL CONCEPTO DE HONOR EN LA DOCTRINA ARGENTINA.

    Desde antigüo se viene sosteniendo en Argentina, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia,  un concepto de honor fundado en las cualidades morales o éticas de las personas o en cualquier otra que tenga vinculación con el comportamiento o actividad que el individuo desempeñe en el marco de sus relaciones sociales, como podrían ser por ejemplo, las cualidades o aptitudes profesionales, jurídicas, familiares, culturales, físicas, psíquicas y sociales en general [1].

  De aquí que el honor haya sido entendido como  “la personalidad o la suma de cualidades morales, jurídicas, sociales y profesionales valiosas para la comunidad atribuibles a las personas” [2], en su doble aspecto de honor objetivo y honor subjetivo; el primero, constituido por aquellas cualidades que nos pueden atribuir los terceros, vale decir, concebido como un valor social que correspondería a todas las personas en general [3], mientas que el segundo estaría constituido por las cualidades que cada persona en particular se puede atribuir a sí misma, vale decir, con referencia específica a la autovaloración o autocalificación que cada uno se hace de sí mismo.

   Se ha seguido, como se puede apreciar, la clásica definición de De Cupis, según la cual el honor está constituido por “la dignidad personal reflejada en la consideración de los demás y en el sentimiento de la propia persona”. Con arreglo a esta modalidad de concebir el honor, entonces, se podría inferir que en un solo caso la conducta difamatoria alcanzaría aptitud para desacreditar a otro ante terceros  (honor objetivo), mientras que en el otro caso, la persona sólo podría ser ofendida mediante un ultraje, esto es, mediante una conducta dirigida a socavar su honra personal (honor subjetivo).

   Como se puede apreciar, en nuestro sistema legislativo, a diferencia de otros modelos de imputación, se admite de forma indiferente, a través de dos figuras principales –la calumnia y la injuria- , tanto la ofensa difamatoria como el ultraje directamente personal [4].

   Esta doble ponderación del honor se ha reflejado en el código penal argentino en el delito de injuria, al requerir  la “deshonra” (honor subjetivo) o el “descrédito” (honor objetivo) como formas típicas de imputación.

    Sin embargo, un destacado sector doctrinario, aún sin dejar de señalar la importancia de estos dos aspectos sobre los cuales se edificó tradicionalmente el concepto de honor,  viene proponiendo una distinción desde otra perspectiva:  la perspectiva constitucional.     

    En este marco de razonamiento se tiene dicho que tanto la fama como la autoestima deben ser interpretadas desde una perspectiva normativa, vale decir,  de acuerdo a lo establecido por el orden jurídico general, con basamento constitucional. Con ello –se dice- se debe dejar de lado un concepto meramente fáctico del honor, el que debería ser reemplazado por  un concepto intermedio o mixto normativo-fáctico, que tenga en cuenta no sólo el honor que realmente posea el individuo, sino también  el que esté basado en la dignidad de la persona  humana[5].

   El problema que puede presentarse con propuestas como las que se acaba de mencionar consiste, precisamente, en determinar –en el caso concreto- quienes tienen “realmente” honor y quienes no,  ponderación que podría conducir a una franca violación al principio de igualdad, reconocido para todas las personas en el artículo 16 de la Constitución Nacional.

   Si por un lado, concebir al honor desde un plano exclusivamente fáctico podría generar una actividad discriminatoria en torno de personas con escaso nivel social, a las que se las tendría por individuos sin honor, o con un nivel de honor muy bajo,  sólo por el hecho de haber nacido en un medio socioeconómico desfavorable, por otro lado, deberíamos preguntarnos ¿quién tendría el poder para calificar al sujeto y, a través de tal procedimiento, determinar el nivel o grado de honor que le correspondería a las personas en un caso particular?.

    Sin perjuicio de ello, creemos que el código penal argentino se ha decantado, en ambas hipótesis,  por un concepto fáctico del honor, al requerir un comportamiento específico del  sujeto para concretar el delito: “el que deshonrare o desacreditare”, dice el artículo 110, aún después de la reforma de la ley 26.551 [6], sin que ello importe la aceptación de la improbable posibilidad de que existan personas con más honor que otras, o directamente personas sin honor.

   Idénticas conclusiones caben para el delito de calumnia (art. 109 CP), cuyo texto en la versión actual de la nueva legislación demanda la “falsa imputación a una persona física determinada de la comisión de un delito concreto y circunstanciado que dé lugar a la acción pública” [7]. Esta exigencia de requerir una conducta determinada como condición a que no se menoscabe nuestro derecho a no ser desacreditado, permite inferir una preferencia por una concepción fáctica del bien jurídico protegido.

   Vale decir, que al decantarse por esta doble ponderación del honor (objetivo o trascendente y subjetivo o inmanente) en la tipificación del delito de injuria, el código penal argentino ha considerado la tutela de un honor formal o aparente, lo que ha motivado que nos inclinemos por definirlo como “el conjunto de predicados de la persona que le dan reputación social y estima propia” [8].

   Sin perjuicio de lo expuesto, debemos reconocer que, hoy por hoy, en el estado actual de nuestro ordenamiento jurídico,  no puede dejar de considerarse la perspectiva constitucional para una readecuación (¿o revisión?) del concepto de honor, más aún si recordamos el literal del todavía vigente artículo 117 bis cuyo texto fue incorporado en  su día por la Ley Nº 25.236 de Protección de los datos personales (hábeas data) y la sostenida resistencia doctrinal a considerar al honor como el bien jurídico protegido por esta normativa [9].

   En efecto, debido a la reforma de 1994 el honor ha pasado a configurar un derecho fundamental de las personas, un atributo esencial del ser humano, que encuentra  sustento y reconocimiento normativo en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, cuyo artículo 11 declara que: 1. “Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad; 2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas de su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales o su honra o reputación; 3. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques” (art. 75.22, CN).

   En conclusión, podríamos afirmar que, desde la óptica del código penal, se sigue una protección del honor en su sentido clásico o tradicional (concepción fáctica), esto es, entendido como heteroestima o la consideración, opinión o estima que los terceros tienen de nosotros, vale decir, lo que conocemos comunmente por reputación social (honor objetivo) o autoestima o sentimiento personal de la propia valía (honor subjetivo), de lo cual surgiría la protección de un “honor formal o aparente” que permite –como se tiene dicho-  la protección penal con independencia de que se corresponda o no con los méritos personales de quien lo ostenta o, lo que es igual, sin atender a su grado de merecimiento por parte del titular del honor así entendido [10].  Esta visión del honor se complementa con la mirada que debiera hacerse desde una perspectiva constitucional, según la cual el honor es reconocido, como una manifestación de la dignidad personal,  como un derecho fundamental del individuo, cuya protección no depende de criterios de merecimiento personal, por cuanto es reconocido a todas las personas por su condición de tales. No existen individuos sin honor, nos sugiere la manda constitucional. Desde este plano, el honor  se encuentra –como se dijo-  directamente vinculado a la dignidad humana (concepción normativa), atributo que corresponde a todos los seres humanos por igual.

  

III.                ALCANCE DE LA REFORMA DE LA LEY Nº 26.551: ASPECTOS GENERALES.

        La novedosa reforma de la Ley Nº 26.551 se ha proyectado sobre la mayoría de las formas de imputación previstas en los artículos 109 a 117 bis del Título II, Libro II, del código penal. Sus notas distintivas permiten afirmar que, por un lado, se han introducido modificaciones sustanciales en los tipos de injusto tradicionales ( calumnia e injuria) y, por otro lado, al mismo tiempo de haberse derogado el artículo 112, que describía la vieja y resistida figura de las calumnias o injurias equívocas y encubiertas,  mantuvo la vigencia de los delitos de injurias y calumnias propagadas por medio de la prensa (art. 114), las injurias en juicio (art. 115), las injurias recíprocas (art. 116) y el delito de suministro de información falsa a terceros previsto en el art. 117 bis, cuyo texto fue incorporado por la Ley Nº 25.236 de Hábeas Data.

       El antecedente de la reforma de la Ley Nº 26.551 se remonta a la decisión de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, recaída en el caso “Eduardo Kimel vs. Argentina” [11]  el 2 de mayo de 2008, según la cual –se dijo- “es indispensable que el Tribunal ordene al Estado argentino llevar adelante una reforma legal de los delitos de calumnias e injurias, y de las normas del código civil, en tanto el modo en que se encuentran reguladas estas figuras –en virtud de su redacción y falta de precisión- da vía libre para que los tribunales argentinos fallen con criterios discrecionales, fomentando el dictado de numerosas sentencias violatorias de la libertad de expresión…por lo que debe adecuar en un plazo razonable su derecho interno a la Convención, de tal forma que las imprecisiones reconocidas por el Estado se corrijan para satisfacer los requerimientos de seguridad jurídica y, consecuentemente, no afecten el ejercicio del derecho a la libertad de expresión [12]. De este modo, poco tiempo después del fallo, el Estado argentino  -siguiendo los lineamientos del Tribunal Interamericano-,   cumplió formalmente con los compromisos asumidos y adecuó su derecho interno a las exigencias internacionales en la materia a través de la reforma de la ley Nº 26.551. Si la reforma se llevó a cabo en total conformidad con las recomendaciones de la Corte Internacional, en particular aquella que exigía la reelaboración de los tipos penales por su posible afectación al principio de legalidad consagrado en el artículo 9 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos, debido principalmente a la ambigüa e imprecisa formulación de los delitos de calumnias e injurias previstos en la legislación argentina, es harina de otro costal que no será objeto de análisis en ésta comunicación.  

IV.                LOS TIPOS PENALES AFECTADOS.

    Tal como se dijo más arriba, la reforma de la Ley Nº 26.551 implicó profundas modificaciones en el marco general de los delitos contra el honor, previstos en el Título II, del Libro II, del código penal.

    Entre las reformas más significativas, se pueden señalar las siguientes:

1.       La nota característica más relevante consiste en que todos los delitos contra el honor, contrariamente al modelo sancionatorio del texto anterior –que contemplaba penas de prisión-  son susceptibles ahora de ser castigados sólo con pena de multa, con lo que, en la práctica, se ha producido una suerte de “desincriminación” en el ámbito punitivo de operarse el pago anticipado del mínimo de la multa antes de iniciado el juicio o debate, circunstancia que conducirá a la extinción de la acción penal (art. 64, CP)[13] . Sin perjuicio de ello, con arreglo al propio texto legal no habrá delito (ni de calumnias ni de injurias) cuando la imputación versare sobre “asuntos de interés público o cuando no fuere asertiva”.

2.       Con respecto a la acción típica, se determina en forma expresa en  el delito de calumnia (art. 109 CP), que la falsa imputación del delito debe ser  “concreta y circunstanciada”, tal como se venía exigiendo desde tiempo atrás por la doctrina y jurisprudencia tradicionales [14]. Esta exigencia es coherente con la supresión de las injurias o calumnias equívocas o encubiertas.

3.       Con relación a los sujetos pasivos, se establece  expresamente que el ofendido sólo puede ser una “persona física determinada”, con lo cual queda superada  la antigüa polémica doctrinal acerca de si las personas jurídicas podían ser o no sujetos pasivos de estos delitos.

4.       Con relación al delito de injurias (art. 110, CP), la incorporación en el texto de la expresión “intencionalmente”, parecería  indicar que el tipo subjetivo queda circunscripto sólo al dolo directo, descartándose toda posibilidad de su comisión con dolo eventual. Volveremos sobre esta cuestión al abordar la temática relacionada con el llamado “animus injuriandi”.

5.       En el ámbito de la “exceptio veritatis” (art. 111, CP), de un lado se prescribe la regla general de prohibición de la prueba de la verdad en los casos de injuria (no así en la calumnia, que la regla sigue siendo la libertad probatoria), salvo en dos situaciones expresamente prevista en la ley: 1) si el hecho atribuido a la persona ofendida, hubiere dado lugar a un proceso penal, y 2) si el querellante pidiere la prueba de la imputación dirigida contra él. En cualquiera de estas hipótesis de excepción, la prueba de la verdad de la imputación implicará para el acusado la exención de la pena. De otro lado, ha quedado eliminado el inciso primero del texto anterior, que permitía la prueba de la verdad en aquellas situaciones en las que la imputación hubiere tenido por objeto defender o garantizar un interés público actual. No obstante ello, la cuestión relativa al interés público fue trasladada a los delitos de calumnia e injuria previstos en los artículos 109 y 110, como presupuesto de atipicidad.

6.       Recogiendo un viejo reclamo doctrinal, el legislador argentino decidió finalmente suprimir el artículo 112 del código penal, cuyo texto prescribía el delito de calumnia o injuria equívoca o encubierta. De este modo, se mantuvo la coherencia con la redacción dada a los tipos de calumnia e injuria, que en la nueva estructura legal exigen que las imputaciones contra el honor sean concretas, circunstanciadas y dirigidas contra una persona física determinada.

7.       El delito de publicación o reproducción de injuria o calumnia inferida por otro (art. 113, CP) se mantiene parcialmente con su texto original, pero con un párrafo agregado según el cual corresponderá el castigo del ofensor “siempre que el contenido de la expresión injuriosa o calumniosa no fuera atribuido en forma sustancialmente fiel a la fuente pertinente”. Vale decir que, con arreglo a la citada prescripción legal, la publicación o reproducción de expresiones, noticias, opiniones, informaciones, crónicas, etc.,  ofensivas proferidas por un tercero, no responsabilizará al autor (por lo general, un periodista) sólo cuando la transmisión o comunicación coincide fielmente con la fuente que originó la información, único supuesto en que le divulgación de la injuria no genera responsabilidad [15]. Sobre esta novedosa disposición, cabe poner de relieve  dos aspectos que nos han parecido de gran importancia: uno, que la reforma ha introducido un párrafo final en el artículo que consideramos innecesario, por cuanto se limita a repetir  expresiones análogas ya establecidas en el artículo 109 del código penal relativo al delito de calumnia, en el sentido de que “en ningún caso configurará delito de calumnias las expresiones referidas a asuntos de interés público o las que no sean asertivas”, el otro que, no obstante estar previsto en el tipo penal la publicación o reproducción de injurias y calumnias inferidas por otro,  la situación de atipicidad sólo alcanza a estas últimas, todo lo cual demuestra la apresurada y poco reflexiva actividad del legislador respecto de esta cuestión. Tratándose el delito de publicación o reproducción de injurias o calumnias de un tipo penal autónomo, distinto del cometido por el autor originario de la ofensa [16] y, a fin de evitar confusiones o errores de interpretación,  la situación de atipicidad legal impuesta por la normativa debió hacer referencia –como antes se dijo- al tipo penal previsto en el mismo artículo 113 y no sólo al descripto en el artículo 109. El error del legislador, en este supuesto, ha sido más que manifiesto, pero –como se puesto de relieve en la doctrina- deberá interpretarse el texto en el sentido de que la publicación o reproducción de injurias o calumnias proferidas por un tercero serán atípicas cuando estén referidas a asuntos de interés público, no sean asertivas o sea citada la fuente originaria que generó la información [17].

8.       Con respecto a la retractación prevista en el art. 117, la reforma ha producido tres modificaciones importantes: una,  relativa al autor de la misma, otra referida al sujeto pasivo de la injuria o calumnia y, finalmente, una última relacionada con los efectos de la retractación. Por la primera de estas modificaciones (relativa al sujeto activo de la calumnia o injuria), se ha sustituido la palabra “culpable” del texto anterior por la de acusado. El cambio de roles del sujeto activo ha sido correcta, por cuanto culpable es sólo quien ha sido declarado tal por sentencia firme, mientras que “acusado” es aquella persona imputada de la comisión de un delito y, como establece la propia normativa, la retratación producirá la eximición de la pena únicamente cuando se realice “antes de contestar la querella o en el acto de hacerlo”, oportunidades que presuponen un proceso penal en trámite.  La segunda modificación, como dijimos,  tiene relación con el sujeto pasivo del delito: se elimina la frase “contra un particular o asociación” que traía el texto anterior  quedando, de este modo, superada la polémica doctrinal acerca de si las personas jurídicas podían o no ser sujetos pasivos de los delitos contra el honor. Con arreglo al texto en vigor la imputación calumniosa o injuriosa sólo puede ser dirigida contra una “persona física determinada”, vale decir que  las personas jurídicas no pueden ser sujetos pasivos ni de injuria ni de calumnia. Debemos destacar, sin embago que, si entendemos –como antes se dijo- que el honor, como bien jurídico penal, es una manifestación de la dignidad humana, un derecho fundamental y personalísimo del ser humano, un atributo esencial del individuo,  entonces debemos reconocer como acertada la decisión del legislador de suprimir la frase “contra un particular o asociación” del texto anterior y reemplazarla por la expresión “acusado”, por cuanto aquel atributo no puede ser predicable de las personas jurídicas o colectivas. Por último, la tercera modificación se refiere a los efectos de la retractación en el caso judicial: no importará para el acusado –dice la ley- la aceptación de su culpabilidad. Sobre esta nueva fórmula, se ha dicho que la modificación ha significado un cambio en la naturaleza jurídica de excusa absolutoria que tenía el instituto por la de un modo alternativo no penal de resolución del conflicto [18]. Sin embargo, aún cuando esta opinión sea atendible, nos parece que olvida que es la propia ley la que establece la exención de pena del acusado al decir “…quedará exento de pena…”, con lo que se mantiene el carácter de excusa absolutoria de la retractación, no implicando para el acusado la aceptación de su culpabilidad, aún cuando ella sea reconocida en juicio, la que deberá ser establecida en el respectivo fuero civil mediante sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada. No obstante lo dicho, creemos que la inclusión de este párrafo ha sido totalmente innecesaria, ya que producirá más problemas que soluciones en la interpretación y aplicación en la praxis.

9.        Por último, cabe señalar que la Ley Nº 26.551 ha mantenido en su redacción anterior los artículos 114 (injurias y calumnias propagadas por medio de la prensa), 115 (injurias vertidas en juicio), 116 (injurias recíprocas) y 117 bis (suministro de información falsa a terceros).

V.                  EL TIPO SUBJETIVO ANTES Y DESPUÉS DE LA REFORMA.

          Tradicionalmente se ha entendido por la opinión mayoritaria de nuestra doctrina y jurisprudencia, que los delitos contra el honor son delitos dolosos y que admiten las diversas formas del dolo (directo y eventual) [19].

          El texto original del delito de injuria decía: “el que deshonrare o desacreditare a otro…”, mientras que el texto actual dice: “El que intencionalmente deshonrare o desacreditare a una persona física determinada…”.

          Frente a la nueva redacción impuesta por la Ley Nº 26.551, debemos preguntarnos: la expresión “intencionalmente”  incluida por la reforma ¿determina un cambio de interpretación en el tipo subjetivo de la injuria o se trata de una expresión innecesaria que nada cambia en el ámbito subjetivo del delito?. Con otros términos, la inclusión de este elemento en el tipo subjetivo de la injuria ¿significa un retorno a la abandonada teoría del animus injuriandi?.

     Como es sabido, algunos autores han pretendido encontrar la justificación del ánimus injuriandi en la naturaleza puramente intencional de los delitos contra el honor [20], circunstancia que conduciría a exigir, para la perfección típica, la concurrencia de este particular elemento en el tipo subjetivo de la injuria.

    Sin embargo, tal postura doctrinal no dice nada nuevo sobre esta cuestión, olvidando que, como principio general,  todos los delitos son de naturaleza intencional, esto es, dolosos. Los tipos imprudentes son de naturaleza excepcional. De aquí que la injuria configure un tipo penal que exija la concurrencia de dolo y, en tal dirección, el autor debe obrar con conocimiento y voluntad de realización de todos los elementos objetivos del tipo. Con otras palabras, el dolo supone siempre la  intención de realizar todos los elementos del tipo delictivo [21]. Por ello, el agregado que se ha hecho en la redacción legal introduciendo la expresión “intencionalmente”,  además de ser totalmente innecesaria, nada añade al concepto de dolo.

    Esta expresión no constituye más que una referencia subjetiva incorporada al tipo legal, cuya finalidad no es otra que la de ratificar, por un lado, la naturaleza eminentemente dolosa del delito de injuria, y por otro lado subrayar la concurrencia del dolo directo como única forma de cumplir el tipo subjetivo. De este modo, quedan fuera de la tipificación penal  la comisión dolosa-eventual y las formas imprudentes.

     No se trata de un “elemento subjetivo del injusto” distinto del dolo, porque no encuentra correlato en el tipo objetivo, vale decir, porque no hace referencia ni va dirigido a la realización de ningún elemento objetivo del tipo sino a algo que está fuera de él [22].  Sobre esta cuestión se tiene dicho que “no todas las connotaciones o momentos subjetivos que contenga un tipo legal deben ser calificados como elementos subjetivos del injusto; determinadas referencias subjetivistas no tienen ese significado, pudiendo citarse, entre otras,  aquellas expresiones utilizadas por algún tipo que no pretenden más que reforzar la exigencia de la concurrencia de dolo directo, por ej. los términos “a propósito”, “intencionadamente”, etc.” [23].

   Las tesis que propugnamos  puede ser sustentable también desde la forma descriptiva adoptada por el texto legal: este no dice el que “con el ánimo (o la finalidad, o el fin,  etc.) de…” (no adopta ninguna preposición para integrar el tipo subjetivo), sino que comienza diciendo “el que (intencionalmente)…”, con lo que queda suficientemente claro el rechazo legislativo de la inserción de cualquier elemento finalista en el tipo subjetivo distinto del dolo.

  En conclusión, aún cuando en la comisión del tipo de injuria no resulte excluyente el ánimus injuriandi (se puede perseguir la finalidad de deshonrar o desacreditar), el tipo subjetivo sólo resulta compatible con el dolo directo, sin que sea necesaria la concurrencia de un particular elemento subjetivo del injusto adicional distinto del dolo.

   Sin perjuicio de ello, con arreglo al estado actual de nuestro ordenamiento jurídico hay que destacar que estas conclusiones son válidas sólo con respecto al delito de injuria. El delito de calumnia, por el contrario, no ha experimentado ninguna modificación en el tipo subjetivo, de modo que su comisión será compatible tanto con el dolo directo como con el dolo eventual.

VI.                 FORMAS DE ATIPICIDAD. HONOR Y LIBERTAD DE EXPRESION.

          La Ley Nº 26.551 establece dos formas de atipicidad: cuando las expresiones injuriosas o calumniosas estén referidas a asuntos de interés público o cuando no sean asertivas.

         Sin embargo, el literal del artículo 110, en el último párrafo expresa: Tampoco configurarán delito de injurias los calificativos lesivos del honor cuando guardasen relación con un asunto de interés público, con lo que parecería que la norma prevé un tercer supuesto de atipicidad. Da la impresión que el legislador ha querido decir dos cosas distintas al imprimir diferente redacción a dos textos que parece que contemplan un mismo supuesto, al desincriminar aquellas conductas que, por un lado, configuran expresiones “referidas” a asuntos de interés de interés público y, por otro lado, hacer lo propio con conductas (que denomina “calificativos”) que “guardasen relación” con un asunto de interés público.  La fórmula, como se puede apreciar, no ha sido feliz, y traerá más confusiones que claridad en la interpretación de cuándo estamos frente a una imputación vinculada a un asunto de interés público. En todo caso, cualquiera sea la situación que se presente (sea o no un calificativo), lo que importa es que la conducta sea “imputativa”, esto es, que ponga a cargo de alguien una conducta, un vicio, una costumbre o calidades susceptibles de ser apreciadas peyorativamente para la personalidad del ofendido y sea considerada a partir de una perspectiva ético-social que implique un juicio disvalioso para las ideas vigentes en la comunidad [24], cuando dicha conducta se encuentre vinculada a un asunto de interés público.

          Estas formas de exención de responsabilidad han sido introducidas por la reforma a fin de evitar la punición de los medios de prensa en la difusión de la crónica o información periodística, respondiendo a la idea de preservar la libertad de expresión frente al avance del poder penal del Estado en el marco de una República democrática y pluralista.

          En la evolución doctrinaria y jurisprudencial que han tenido los delitos contra el honor cometidos por medio de la prensa, se han desarrollado, en lo fundamental, dos construcciones normativas, una, conocida como “doctrina Campillay” [25] y la otra como doctrina de la “real malicia” [26]. En ambas doctrinas se ha pretendido encontrar , no sólo un punto de inflexión entre los intereses que aparecen contrapuestos en el conflicto entre la libertad de expresión y los delitos contra el honor cometidos por medio de la prensa, sino también –como se tiene dicho- un punto de equilibrio razonable entre la función de la prensa y los derechos individuales que hubieran sido afectados por comentarios lesivos a funcionarios públicos, figuras públicas y aún particulares que hubieran intervenido en cuestiones de interés público objeto de la información o la crónica [27].

    Sin embargo, después de la reforma de la Ley Nº 26.551, creemos que estos precedentes han dejado de ser aplicables, debido a que la nueva normativa desincrimina cualquier imputación ofensiva que esté referida a asuntos de interés público o cuando no fuere asertiva. La ley es categórica al decir: “En ningún caso configurarán delito de…”. Por lo tanto,  cuando la expresión injuriosa o calumniosa  haga referencia a funcionarios públicos, a cuestiones de interés público o institucional en las que se encuentren involucrados funcionarios públicos o particulares, etc.,  o cuando tales expresiones no sean asertivas (aún cuando no hagan referencia a asuntos de relevante interés público),  vale decir, cuando no atribuyan directamente el hecho a alguna persona en forma determinada o circunstanciada (frases asertivas), no hará incurrir en responsabilidad penal al sujeto que las profirió o divulgó. Si, por el contrario, las expresiones tienen relación con particulares que no se encuentran vinculados a asuntos de interés público, los criterios de responsabilidad deberán ser ponderados en función a los principios comunes del código penal.  

a)      Interés público.  Un asunto es de interés público  cuando en él se encuentra comprometido el interés general  o institucional, o funcionarios o figuras públicas cuya actividad reviste un interés general y que interesa a la sociedad preservar. El interés público es el que compete a toda la comunidad política y social; es el interés jurídico del Estado y de la generalidad de la comunidad política. No se trata de un interés común del gobierno ni del público ni de un grupo de personas sino, en todo caso, de un interés del público por los actos de gobierno.

b)      Expresiones no asertivas. Una expresión es asertiva cuando es afirmativa, vale decir, cuando da por cierta alguna cosa.  Las imputaciones ofensivas efectuadas por medio de la prensa no son asertivas cuando la agencia de noticias, el periódico, el diario, la empresa periodística,  etc., se limitan a difundir la información, sin hacerla suya, como de creación propia. Como se infiere de “Campillay” (segunda regla), todo medio de prensa es responsable –si se dieran los demás requisitos- de la falsedad sustancial de las noticias expuestas asertivamente y como propias, que afecten la reputación de una persona; de ahí que no se presenta tal responsabilidad cuando el medio utiliza un tiempo de verbo potencial, ya que faltaría el carácter asertivo de la información.

    Las doctrinas “Campillay” y de la “real malicia”, así como la “exención de pena” establecida por la Ley Nº 26.551 para los delitos de calumnias e injurias, han sido elaboradas para preservar el amplio ejercicio de la libertad de prensa que debe imperar en el marco de un Estado constitucional de derecho. Pero, hay que dejar sentado que, su aplicación,  no es sólo para periodistas sino para todas las personas [28].

ANEXO

LEY Nº 26.551 DE REFORMAS AL CÓDIGO PENAL

(sanc. 18/11/2009; promul. 26/11/2009; publ. 27/11/2009)

El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina reunidos en Congreso, etc. sancionan con fuerza de Ley:

Art . 1.- Sustitúyese el artículo 109 del Código Penal de la Nación, por el siguiente:

Art. 109.- La calumnia o falsa imputación a una persona física determinada de la comisión de un delito
concreto y circunstanciado que dé lugar a la acción pública, será reprimida con multa de pesos tres mil ($ 3.000.-) a pesos treinta mil ($ 30.000.-). En ningún caso configurarán delito de calumnia las expresiones referidas a asuntos de interés público o las que no sean asertivas.

Art . 2.- Sustitúyese el artículo 110 del Código Penal de la Nación, por el siguiente:

Art. 110.- El que intencionalmente deshonrare o desacreditare a una persona física determinada será
reprimido con multa de pesos mil quinientos ($ 1.500.-) a pesos veinte mil ($ 20.000.). En ningún caso configurarán delito de injurias las expresiones referidas a asuntos de interés público o las que no sean asertivas. Tampoco configurarán delito de injurias los calificativos lesivos del honor cuando guardasen relación con un asunto de interés público.

Art . 3.- Sustitúyese el artículo 111 del Código Penal de la Nación, por el siguiente:

Art. 111.- El acusado de injuria, en los casos en los que las expresiones de ningún modo estén vinculadas con asuntos de interés público, no podrá probar la verdad de la imputación salvo en los casos siguientes:

1) Si el hecho atribuido a la persona ofendida, hubiere dado lugar a un proceso penal.

2) Si el querellante pidiera la prueba de la imputación dirigida contra él.

En estos casos, si se probare la verdad de las imputaciones, el acusado quedará exento de pena.

Art . 4.- Derógase el artículo 112 del Código Penal de la Nación.

Art . 5.- Sustitúyese el artículo 113 del Código Penal de la Nación, por el siguiente:

Art. 113.- El que publicare o reprodujere, por cualquier medio, injurias o calumnias inferidas por otro, será reprimido como autor de las injurias o calumnias de que se trate, siempre que su contenido no fuera atribuido en forma sustancialmente fiel a la fuente pertinente. En ningún caso configurarán delito de calumnia las expresiones referidas a asuntos de interés público o las que no sean asertivas.

Art . 6.- Sustitúyese el artículo 117 del Código Penal de la Nación, por el siguiente:

Art. 117.- El acusado de injuria o calumnia quedará exento de pena si se retractare públicamente, antes de contestar la querella o en el acto de hacerlo. La retractación no importará para el acusado la aceptación de su culpabilidad.

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[1] Conf. Creus Carlos y Buompadre Jorge Eduardo, Derecho Penal, parte especial, 7ma. Edición actualizada y ampliada, T.1, pag. 131, Editorial AStrea, 2007.

[2] Conf. Núñez Ricardo C., Derecho penal argentino, T. IV, pag. 19, editorial Bibliográfica Omeba, Buenos Aires, 1964.

[3] Parecería ser éste el concepto de honor propuesto por Fellini Zulita, Tutela del honor en las personas jurídicas en la legislación penal argentina, en El Derecho Penal Hoy, pag. 275, Ediciones Del Puerto, Bs. As., 1995.

[4] Conf. Creus Carlos y Buompadre Jorge Eduardo, op.cit., pag. 132.

[5] Conf. Donna Edgardo Alberto,  Derecho penal, parte especial, tomo 1, pag. 307, Editorial Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999. Una postura similar se sostiene en la doctrina española por Berdugo Gómez de la Torre Ignacio, Revisión del contenido del bien jurídico honor, en El Poder Penal del estado –Homenaje a Hilde Kaufmann- pag. 255 y sig., Editorial Depalma, Buenos Aires, 1985.

[6] El texto reformado decía: “El que deshonrare o desacreditare a otro, será reprimido con multa de mil quinientos a noventa mil pesos o prisión de un mes a un año”.

[7] El texto anterior decía: “La calumnia o falsa imputación de un delito que dé lugar a la acción pública, será reprimida con prisión de uno a tres años”.

[8] Conf. Buompadre Jorge Eduardo, Tratado de Derecho penal, parte especial, T.1, pag. 297, editorial Astrea, Buenos Aires, 2009.

[9] Véase nuestra crítica a la introducción del art. 117 bis al Título II del código penal, en Tratado de derecho penal, cit., T. I, pag. 347 y sig.; en idéntico sentido, Bertoni Eduardo Andrés, EL bien jurídico tutelado en los delitos contra el honor: ¿sigue siendo el mismo aun después de la sanción de la Ley de hábeas data?, LL-t.2001-B-364.

[10] Conf. Laurenzo Copello Patricia, Los delitos contra el honor, pag. 16, Tirant lo Blanch –Colección Los Delitos-, Nº 47, Valencia, 2002.

[11] Eduardo Gabriel Kimel (periodista y escritor argentino), escribió –entre varias obras- el libro “La masacre de San Patricio”, una investigación acerca del asesinato de cinco religiosos palotinos ocurrido en 1976, durante la dictadura militar, obra en la que cuestionaba la actuación de los investigadores, en particular la del juez a cuyo cargo estuvo la investigación de los homicidios. Este juez promovió una querella criminal contra Kimel, quien fue posteriormente condenado por la Sala IV de la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal (con previa intervención de la Corte Suprema de Justicia de la Nación) a la pena de un año de prisión y al pago de un multa de 20.000 pesos, por el delito de calumnia.

[12] El texto completo de la sentencia se puede leer en ……(internet)

[13] Art. 64, cód. penal: “La acción penal por delito reprimido con multa se extinguirá en cualquier estado de la instrucción y mientras no se haya iniciado el juicio, por el pago voluntario del mínimo de la multa correspondiente y la reparación de los daños causados por el delito. Si se hubiese iniciado el juicio deberá pagarse el máximo de la multa correspondiente, además de repararse los daños causados por el delito. En ambos casos el imputado deberá abandonar en favor del Estado, los objetos que presumiblemente resultarían decomisados en caso que recayera condena. El modo de extinción de la acción penal previsto en este artículo podrá ser admitido por segunda vez si el nuevo delito ha sido cometido después de haber transcurrido ocho años a partir de la fecha de la resolución que hubiese declarado la extinción de la acción penal en la causa anterior”.

[14] Conf. Buompadre Jorge Eduardo, Tratado de derecho penal, cit., pag. 324; en el mismo sentido Breglia Arias Omar y Gauna Omar, Código penal comentado, 6ta. Edición, T.1, pag. 986, Editorial Astrea, 2007. CNCyC, sala 5, 10/3/03; Cám.Pen. Catamarca, 9/6/00; CNCyC, sala 6, 28/5/02; Sup.Trib.Just. La Rioja, sala A, 14/5/99,  todos  cit. Por Romero Villanueva Horacio J., Código penal de la Nación, 3ra. Edición,  pag. 432, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2008.

[15] Para mayores detalles sobre el secreto periodístico y las fuentes de información, puede verse Badeni Gregorio, Tratado de libertad de prensa, LexisNexis-Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2002; Ventura Adrián, Libertad de expresión y garantías, Editorial La Ley, Buenos Aires, 2009; De Luca Javier Augusto, Libertad de prensa y delitos contra el honor, Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 2006.

[16] Conf. Buompadre Jorge Eduardo, Tratado de derecho penal, cit., pag. 331 y sig.; en el mismo sentido Breglia Arias Omar y Gauna Omar, op.cit., pag. 1005

[17] Conf. De Luca Javier, Libertad de prensa y delitos contra el honor, cit., pags. 409 y sig.; del mismo, Delitos contra el honor y medios. Comentario a la ley 26.551, modificatoria del código penal, Revista de Derecho Penal y Procesal Penal, Nº 3, pag.448, Abeledo Perrot, marzo 2010. En el mismo sentido, Catucci Silvina G., Libertad de prensa, calumnias e injurias, pags. 73 y sig., Ediar, Buenos aires, 2004.

[18] Conf. De Luca Javier Augusto, Delitos contra el honor y medios. Comentario a la ley 26.551, modificatoria del código penal, cit., pags. 448 y sig.

[19] Sobre el particular, confr. Buompadre Jorge Eduardo, Tratado de derecho penal, cit., pag. 318; Creus Carlos y Buompadre Jorge Eduardo, Derecho penal, parte especial, T.1, pag. 149, Editorial Astrea, 2009.

[20] Véase, sobre esta cuestión, Muñoz Lorente José, Libertad de información y derecho al honor en el código penal de 1995, Tirant Monografías, Nº 93, pags. 265 y sig., Valencia, 1999.

[21] Conf. Luzón Peña Diego-Manuel, Curso de Derecho penal, parte general, T.1, pag. 413, Editorial Universitas S.A., Madrid, 1996

[22] Conf. Muñoz Lorente José, op.cit., pags. 270 y sig.; en el mismo sentido Bacigalupo Enrique, Principios de derecho penal, Akal-Iure, 5ta. Edición, pag. 241, 1998;  Stratenwerth Günter, Derecho penal, parte general, T.I, El Hecho punible, 4ta. Edición, pag. 201, Hammurabi, Buenos Aires, 2000. Para un análisis más detallado sobre los elementos subjetivos del injusto, confr. Polaino Navarrete Miguel, Los elementos subjetivos del injusto en el código penal español, Publicaciones de la Universidad de Sevilla, Nº 13, 1972; del mismo, El injusto típico en la teoría del delito, ediciones Mave, Corrientes, Argentina, 2000.

[23] Conf.  Quintero Olivares Gonzalo, Curso de Derecho penal, parte general,  Cedes Editorial, pag. 256, Barcelona, 1997.

[24] Conf. Buompadre Jorge Eduardo, Tratado de derecho penal, cit., pag, 316.

[25]  CSJN, “Campillay Julio César vs. La Razón y otros, 15/5/86 (Fallos, 308:789). Para mayores detalles de este caso y de otros en los que han sido aplicadas las reglas de esta doctrina, ver Badeni Gregorio, op.cit., pags. 517 y sig.; igualmente, puede confr. Catucci Silvina g., op.cit., pags. 74 y sig.

[26] El primer precedente en el que la CSJN emplea esta doctrina, es en el caso “Vago Jorge Antonio c/Ediciones La Urrraca S.A.”, 19/11/91 (Fallos, 314:1517). Un completo análisis de esta doctrina puede verse en García Vitor Enrique, Doctrina de la Real Malicia. Evolución. Su importancia en la consideración de los injustos contra el honor. Necesidad de acudir al estándar en el derecho argentino, en Derecho Penal-Derecho Procesal Penal, Libro Homenaje a Carlos Alberto Contreras Gómez (Dir: Jorge Eduardo Buompadre), pags. 260 y sig., Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1997.

[27] Conf. Catucci Silvina G., op.cit., pag. 96.

[28] Conf. Badeni Gregorio, op.cit., pag. 565.